实际上，元宇宙并不是一个新提出的概念，我们接触过的很多电影、游戏都带有元宇宙属性，例如电影《头号玩家》中的虚拟游戏世界“绿洲”；以及动作游戏《刺客信条》中将使用者基因记忆投影成三维世界的虚拟现实机器Animus等。随着技术领域的不断革新，元宇宙已逐步对我们现实中的社会形态和经济生活产生影响，包括阿迪达斯、耐克，路易ꞏ威登在内的大型企业都将自己的产品放到数字藏品交易平台布局。2021年，Gucci（古驰）在Roblox[5]上开发的古驰花园体验程序，允许用户购买虚拟的古驰品牌商品用于装扮用户在虚拟世界中的形象，类似情况不一而足。

根据目前已知的实例，元宇宙可能表现为数字藏品交易平台，如NFT平台；或是某品牌的虚拟展厅或虚拟商店，如古驰花园体验程序。以上表现形式均属于虚拟交易场所，那么在虚拟环境中使用他人在先注册商标是否构成商标侵权？

在审理商标侵权案件中，我国法院通常先评价被控商标使用行为是否构成商标法意义上的使用，考虑的核心因素是该使用行为是否产生识别商品或服务来源的效果。如果被控商标使用行为仅仅是对商品特点、属性的描述，使用人主观上不具有恶意，客观上也不会导致误认的发生，很可能不会被法院认定为商标性质的使用行为。在认定具体侵权行为上，我国法院会从商标近似程度、商品或服务之间的关联性、主观恶意、双方的竞争关系、混淆或误认可能性等多角度出发进行判定。

囿于目前我们尚未找到对虚拟环境中的商标侵权行为进行较为完善分析论证的案例，因此，我们拟引入通用动力公司与动视暴雪公司的这一美国法院判例进行借鉴分析。

三、比较法借鉴：美国法院典型判例

针对虚拟环境中的商标侵权问题，美国法院的审理思路是使用“罗杰斯测试法”在商标权利保护和思想表达自由保护（美国宪法第一修正案）之间进行权衡。

“罗杰斯测试法”是美国联邦第二巡回上诉法院在Rogers v. Grimaldi案中提出的认定被控侵权行为能否适用宪法第一修正案予以保护从而排除侵权认定的验证方法。它分为两步：第一步，验证被控侵权行为与承载虚拟环境的作品之间是否存在“艺术关联”（artistic relevance）。如果不存在，则认定构成侵权。如果存在，进入第二步验证，即被控商标使用行为是否对作品的来源或内容存在误导。如果是，则认定为侵权。如果否，则认定该作品中的被控使用行为受到宪法第一修正案的保护。[6]

在罗杰斯测试法第二步的验证过程中，美国法院针对部分复杂案件会使用“宝丽来因素”判定被控行为是否具有误导性。“宝丽来因素（Polaroid Factors）”是美国联邦第二巡回上诉法院在Polaroid v. Polarad Electronics案中开创的误导/混淆判定方法。依据该方法，法院会在原告商标强度、商标近似度、商品关联性等8个要素中对比原、被告法律地位的强弱，从而认定被控行为是否具有误导/混淆性。[7]

2020年3月，美国纽约南区法院就通用动力公司（AM GENERAL LLC）诉动视暴雪(ACTIVISION BLIZZARD INC)等商标侵权案做出即决判决[8]。通用公司针对动视暴雪公司在其《使命召唤：现代战争》系列游戏中未经许可使用通用公司悍马汽车形象及商标这一行为提出商标侵权、商业外观侵权、不正当竞争等一系列指控。最终法院基于“罗杰斯测试法”和“宝丽来因素”认定动视暴雪公司不构成侵权或不正当竞争。[9]具体原因如下：

第一，法院认为被告在模拟现代战争游戏中使用悍马车形象和商标会给玩家带来很强的现实感和逼真感，因而被控行为与《使命召唤：现代战争》游戏作品本身存在艺术关联性。

第二，在认定被控行为是否会对作品来源产生误导时，法院从“宝丽来因素”的以下八个方面逐一进行了对比，得出被告不会导致公众误认的结论：

1.原告商标强度(Strength of Mark)。法院主要考虑的是原告请求保护商标权的显著性（识别商品来源的能力）强弱。针对该问题，被告并未对原告商标的强度提出挑战，而仅主张原告商标强度的大小与本案无关联性。法院认定在该问题上原告法律地位更强。

2.商标近似程度（Degree of Similarity）。法院认为，如果被告使用的标识与原告注册商标用于不同的目的且被呈现给不同的公众，即使被告使用的商标与原告商标所表达的事物相同，也不认定为近似。原告使用其注册商标的目的是为了向军方销售车辆。被告使用被控侵权标识是为了研发逼真的现代战争模拟游戏从而吸引消费者购买。衡量以上因素后，法院认为在该问题上被告的法律地位更强。

3.商品之间的类似性（Proximity of Products）。法院要衡量被告将被控标识投入使用的商品与原告注册商标对应的商品是否具有关联性，即是否具有相同的使用目的，是否属于分类表中的同一类别，及是否被消费者放在一起使用/搭配使用。综合以上考虑因素，法院认定原告“车辆”商品与被告使用的“电子游戏”商品不类似。

4.高级使用者进入低级使用者市场的可能性（Bridging the Gap）。该因素是去衡量原告是否有可能进入被告经营的市场领域，或市场消费者是否对该可能性抱有一定预期。笔者认为，该因素是为了帮助法院进一步判断双方所经营市场的重合度、竞争关系以及消费者受到误导的可能性，以便评估和预测被控行为是否可能造成实际损害。法院认定原告并未举证证明其可能进入被告从事的电子游戏产业，也不能证明消费者对该可能性抱有一定心理预期，因而就该问题，被告的法律地位更强。

5.实际混淆的证据（Evidence of Actual Confusion）。原告就该问题提交了一份调查报告显示有16%的被告游戏产品的相关消费者会对通用公司和“使命召唤”游戏的关系产生混淆。法院认为，虽然证据显示确有混淆产生，但在和宪法第一修正案保护的言论自由利益相衡量的时候，商标所有者必须容忍少量混淆的存在。因此，在该因素上，原告稍占优势，但法院认为仍然需要重点考虑宪法第一修正案所保护的法益。

6.被告使用商标是否出于善意（Good Faith）。该因素要考量的是被告是否在明确知晓原告商标的情况下，蓄意在双方商品之间“播种”（sow）混淆。法院基于已查明的事实，认定被告并不具有蓄意制造混淆的主观意图。

7.被告产品质量（Quality of Defendants' Products）。法院认为，如果低级使用者的商品或服务的质量比高级使用者的更低，那么当混淆产生时，造成实际损害的可能性更大。法院认定双方均未能证明自己产品更优越，因此在该问题上，被告的法律地位更强。

8.消费者的认知水平（Consumer Sophistication）。法院认为，本案中的消费者不会基于纯粹的误认而产生误购。法院引用了一个先例中的观点，“常看电影的人具有足够的认知能力去辨认电影中出现的品牌名称，并不会因此误认为该电影获得了品牌的赞助。”因此，没有理由认为电子游戏的消费者（玩家）的认知水平弱于以上提到的电影爱好者。因而法院认定该因素上，被告的法律地位更强。

结合美国通用公司案例及元宇宙环境的特殊性，笔者认为，判断在虚拟环境中使用他人在先注册商标是否构成商标侵权，应当重点考察这种虚拟环境或虚拟平台是否仅仅是类似游戏或电影中的虚拟环境，即艺术属性占主要方面，还是其社会生态或经济/商业功能占主要方面。如果是前者，美国法院审理类似案件中适用的“罗杰斯测试法”及“宝丽来因素”可以作为审理的参考标准，即不属于商标法意义上的使用。如果是后者，笔者认为，在我国司法实践标准下，认定为商标法意义上的使用行为的可能性较大。因为判断商标性使用的核心要点就是看被诉行为是否产生识别商品或服务来源的效果。这种识别作用主要产生于包括商品或服务的生产、销售、宣传等社会经济活动/商业功能的各个环节中。

四、元宇宙环境的特殊性及几个特殊问题

从通用动力公司诉动视暴雪公司的案例中可以得知，虚拟环境中的商标保护是“以实击虚”，即以现实世界中的商标专用权打击虚拟环境中的商标使用行为。但元宇宙要比电子游戏作品中呈现的虚拟环境更复杂。元宇宙虚实交互的特点会使侵权案件的审理标准有所变化。

元宇宙环境——NFT数字交易平台或虚拟商店、虚拟商场不同于艺术作品。在使命召唤的游戏场景中，无论如何使用商标，对现实生活不产生实质性的影响。“使命召唤”游戏可以让玩家获得好的游戏体验，乃至精神上的满足感，但对玩家的现实生活不会产生进一步的改变。但元宇宙环境不同，买家在虚拟商店购买了某款虚拟商品，例如虚拟鞋或虚拟服装，虽然无法在现实生活中穿戴，但可能通过虚拟交易平台二次交易从而获得利润。这一过程已经对买家/顾客的现实中的经济状态产生了实质的影响。元宇宙中的某种虚拟平台可能具有实实在在的经济功能或社会生态功能，不同于游戏或电影作品中的虚拟环境，因而罗杰斯测试法可能不会当然地被采用。

元宇宙平台经常会有自己的专属VR设备（VR眼镜）。消费者可以通过这些设备进入元宇宙中的特定虚拟场景，实现身临其境。笔者认为，当VR技术发展到一定高度时，不仅可以使消费者身临其境，还可能让消费者“知觉同步”，也就是消费者在虚拟环境中获得的体验和感觉通过神经传导进入大脑，从而引起现实中的知觉变化。《黑客帝国》中的一个片段很好地诠释了这种可能性——人类反抗组织的叛徒塞弗在Matrix世界吃牛排的时候对特工史密斯说的一段话“我知道这块肉并不存在，当我把它送进嘴里时，Matrix告诉我的脑子说这东西多汁且美味”。当元宇宙中的虚拟商店不仅可以出售服饰，还可以提供试穿服务，通过VR设备向人的大脑传递“合不合码”的感觉；当元宇宙中的虚拟训练程序（如搏击训练）不仅可以提供训练教程服务，还可以通过VR设备向人的大脑传递“疼痛”或“打击感”，当技术进步到如此程度之时，对“宝丽来因素”的判断可能会发生变化，因为通过技术手段，现实中的商品或服务给人带来的部分感觉在元宇宙虚拟场景中也可以获得。部分商品的功能/用途、商标的使用目的可能逐渐趋同，那么对于虚拟和现实之间的市场重合的可能性及混淆可能性的判断都会随之改变。以上仅为笔者的一些推测，还要根据元宇宙的技术发展进程才能看出端倪。

• 权利人如何将商标注册覆盖至元宇宙环境中的虚拟商品或服务？  

针对该问题，目前存在两种意见。

一种意见认为应当尽快在本国的商品分类表中加入虚拟商品或服务的表述和解释，从而权利人可以将元宇宙中的虚拟商品/服务单独申请和管理，和现实世界的实体商品或服务相区分。

另一种意见认为元宇宙虚拟环境中的商品或服务截至目前可以被本国分类表中已有的商品或服务名称所涵盖，只不过出现的环境不同，暂时毋须为虚拟商品/服务创设单独的命名和归类。

美国专利商标局（USPTO）已经在商品或服务分类表中加入了虚拟商品或服务的若干表述。例如第9类商品中已加入“可下载的虚拟商品，即用于在线虚拟世界中的计算机程序”；第35类“线上零售商店服务——用于虚拟环境下的虚拟商品如（家具、珠宝、太阳眼镜等）”；第41类“虚拟训练服务”[10]。

我国《类似商品和服务区分表》中目前还未加入虚拟商品或服务的表述。中国的商标申请人如果希望将其商标布局在元宇宙相关的商品或服务上，第9类、第35类和第41类的商品和服务应当是其申请注册的核心类别。

笔者认为，以上两种意见均有其道理，但问题的关键仍然是解决虚拟商品或服务与现实商品或服务是否具有关联性/是否类似的问题。解决该问题应立足于特定元宇宙虚拟环境的技术特点，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，及服务的目的、内容、方式、对象等多个角度综合判断。[11]

• 在元宇宙虚拟环境中发现侵权行为应当如何固定侵权证据？

笔者认为，我们目前通常采用的公证手段或区块链取证手段很可能需要借助特定技术手段才可以沿用。对此，笔者有以下三种猜想：

1、现实公证：元宇宙中的场景、虚拟商品甚至人都是一串串的计算机代码，只有用户利用特定设备接入元宇宙时才可以看到。如果我们希望对元宇宙中的侵权行为进行公证，需要特定设备如VR眼镜具有投影功能，将元宇宙中的视觉效果投射到现实再由公证员拍摄记录。

2、虚拟公证：这种设想类似于公证机构有了自己的元宇宙虚拟形象，即“虚拟公证员”。公证员可以自己接入元宇宙场景，录制场景中的侵权行为，并将所录制景象对应的数据或代码储存在公证机构的特定平台中。

3、区块链技术：需要像“权利卫士”这种取证软件获得抓取、录制、储存元宇宙虚拟环境数据的权限。这样用户可以在接入元宇宙后利用上述软件自行拍照、录屏、录像取证，将数据信息传输至具有公信力的取证平台。

针对元宇宙中的商标保护问题，笔者目前仅能通过国外经典司法判例，并结合元宇宙平台的技术特点、可预见的发展方向以及自己的一点脑洞，进行简单的推测和设想。对该问题的深度研究可能需要等到元宇宙所涉各类技术日臻完善，市场推广进入新的层次，以及司法判决不断涌现的时候才得以实现。

[1](2022）浙0192民初1008号判决书

[2]在（2022）浙0192民初1008号判决书中，法院对NFT做出了比较明确的界定：NFT全称为Non-Fungible Token，指非同质权益凭证，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据，NFT也是区块链技术下的一个新兴应用场景。NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性……每一个NFT都是独一无二的，一个NFT与另一个NFT不可相互交换,一个NFT也不能拆分为若干个子单位，这即为NFT“非同质化”的内涵。

[3]柯林斯在线词典Meta definition and meaning | Collins English Dictionary (collinsdictionary.com)

[4] 清华大学新媒体研究中心2021年9月16日《2020-2021年元宇宙发展研究报告》

[5]百度百科“Roblox” https://baike.baidu.com/item/Roblox/882009?fr=aladdin：”Roblox（罗布乐思）是世界最大的在线创作游戏。至2019年，已有超过500万的青少年开发者使用Roblox开发3D，VR等数字内容。游戏中的大多数作品都是用户自行建立的。Roblox 庞大的用户基础不仅可能产生众多的 VR 游戏，也使得 Roblox 有可能成为虚拟现实社交平台。Roblox 提供多平台支持，玩家可以和好友及其他人在电脑、移动设备、Xbox One 和 VR 设备上都能一起加入。在Roblox中还可以使用聊天、私信、群组等功能与好友交流。

[6]Rogers v. Grimaldi，875 F.2d 994 (1989) https://h2o.law.harvard.edu/cases/388

[7]Polaroid v. Polarad, 287 F.2d 492 https://www.courtlistener.com/opinion/253233/polaroid-corporation-v-polarad-electronics-corporation/

[8]即决判决或称简易判决，即summary judgement 是英美法系国家一种具有特色的民事诉讼制度，该制度允许法官可以不经开庭审理而直接对全部或者部分案件做出实体性的、有拘束力判决。《元照英美法词典》解释为“当事人对案件中的主要事实（material facts）不存在真正的争议（genuine issue）或案件仅涉及法律问题时，法院不经开庭审理而及早解决案件的一种方式。” 

百度百科                      https://baike.baidu.com/item/%E5%8D%B3%E5%86%B3%E5%88%A4%E5%86%B3/20723103?fr=aladdin

[9]AM GENERAL LLC v. ACTIVISION BLIZZARD, INC., ACTIVISION PUBLISHING, INC., and MAJOR LEAGUE GAMING CORP. Case 1:17-cv-08644-GBD-JLC Document 218 Filed 03/31/20

[10]美国专利商标局网站Trademark ID Manuel https://idm-tmng.uspto.gov/id-master-list-public.html

[11]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第十一条规定：

“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

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