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何为刑法上的“国家工作人员”

发布时间：2023-01-18 15:42:52 3510次浏览

刑法中最基础的问题和概念，往往是案件争议的焦点。“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的时装”，我们试图厘清现时代语境下刑法的基本概念，期待对法律执业者有所帮助。

“国家工作人员”是我国《刑法》创设的概念，与传统的“公务员”概念不同，国家工作人员的含义更加丰富。在刑法中，是否具有国家工作人员身份事关不同罪名的区分，因而国家工作人员身份认定意义重大。本文将国家工作人员分为不同类型，并根据类型特点梳理出国家工作人员的认定规则。

一、国家工作人员的分类

《刑法》第九十三条明确规定了国家工作人员的四种情形，即国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；以及其他依照法律从事公务的人员。

本文将国家工作人员分为两类，第一类为国家机关工作人员；第二类为准国家工作人员，具体梳理如下：

（一）国家机关工作人员

国家机关工作人员是国家工作人员的核心部分。国家机关是从事国家管理和行使国家权力的机关，这决定了国家机关的日常工作均带有国家意志性，属于公务范畴。有观点将公务这一概念与劳务相对应，但我们认为，这一区分在国家机关工作人员概念中并无太大意义。因为在国家机关中工作，无论行为人居于怎样的地位，无论任领导岗位、管理岗位、还是服务岗位，无论行为人实际上做什么工作，是体力还是脑力劳动，甚至是“退居二线”，均属于从事公务范畴[1]，也就属于国家工作人员。2003年，最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）规定，从事公务包括“国家机关工作人员依法履行职责”，足见国家机关工作人员无论工作内容如何，均属于从事公务。基于这一特点不难得出，对于国家机关工作人员而言，其公务性是依托于身份而产生的。

（二）准国家工作人员

准国家工作人员即“以国家工作人员论”的人员，包括《刑法》第九十三条第二款所列三种情况，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。准国家工作人员在认定时，应当以是否从事公务为核心。此时，区分公务与劳务概念是有价值的，因为在国有企业、公司以及国有出资企业（国有控股、参股企业等）等单位中，并非所有日常工作都是代表国家意志，履行国家职责。通常情况下，只有履行组织、领导、监督、管理等职责的董事、经理、监事、会计、出纳人员等属于从事公务，而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。因此，对于准国家工作人员，只有在明确从事公务，并且从事公务的职权来源符合《刑法》第九十三条第二款规定的三种情形时，才会以国家工作人员论。

二、基于上述分类，认定国家工作人员，首先应判断行为人是否为国家机关工作人员

国家机关是行使国家权力的机关，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。根据《宪法》第三章国家机构的规定，国家机关包含全国人民代表大会、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、监察委员会、人民法院和人民检察院。

中国共产党各级机关、人民政协各级机关虽然不在国家机关之列，但《纪要》规定，“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”

此外，需要说明的是，判断国家机关工作人员时，不应以编制作为依据，无论行为人是否具有国家机关正式编制，只要其在国家机关从事公务，就应当属于国家机关工作人员。2002年，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释明确，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”《纪要》也作出规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”

三、非国家机关工作人员，应判断行为人是否从事公务，并区分公务职权的来源

倘若行为人并非国家机关工作人员，则应从行为人是否从事公务，以及从事公务的权力来源来判断行为人是否属于准国家工作人员。

（一）从事公务的内涵

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

首先，公务应当具有国家意志性，即代表国家履行相应职务。对于非国家机关工作人员，这种代表性需要有明确的来源；其次，公务具有管理性，表现为管理、监督国有财产等活动。也就是说，行为人从事公务的前提是单位具有国有资产，如果一家单位不具有任何国有资产，即便行为人受委派至该单位履行职务，也不应被认定为国家工作人员。

（二）公务职权的来源

1.国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、监督人员

关于国有公司：刑法条文中有“国有公司”“非国有公司”的表述，但没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定。最高人民法院的一系列解释、会议纪要、批复可以对“国有公司”的认定提供指引。

2001年，最高人民法院法释〔2001〕17号批复明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”该批复明确，国有资本控股、参股公司的管理人员，只有在受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务时，才属于国家工作人员，可见国有资本控股、参股公司本身不属于国有公司范畴。

同时《纪要》也作出规定，“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”这一规定与批复的精神是一致的。

2005年，最高人民法院作出《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释(2005)10号）（以下简称“《解释》”），以司法解释的形式再度明确国有控股、参股公司不属于国有公司。由此，理论及实务界对于国有公司仅指国有独资公司这一界定标准逐渐形成共识。

关于国有事业单位：根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》，事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。但是，《事业单位登记管理暂行条例》并没有界定国有事业单位的范围。事实上，相较于国有公司这一相对明确的概念，国有事业单位的范围要更为复杂。有观点认为，“国有事业单位”应当是指那些直接隶属于国家机关（实行全额行政拨款）的科教文卫等领域的非营利、非政府组织。

除了部分事业单位（如中小学）目前依然能够获得全额拨款，公费医疗机构等部分事业单位未来可能的改革方向是由政府全额行政拨款以外，越来越多的事业单位所获政府资助呈现减少趋势，这种变化与国有公司、企业的变化类似。所以，许多事业单位实际上已经很难说是刑法意义上的“国有事业单位”。

但是，司法实践中对国有事业单位的认定有不同观点。在上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第49号案件中，法院认为，社区卫生服务中心的性质均系由上海市虹口区卫生局举办的差额拨款形式的事业单位，其性质属于国有事业单位[2]。据此，差额拨款的事业单位中，因其部分资产性质为国有资产，也被认定为国有事业单位。

2.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

由此可见，在认定“委派”时，重点在于区分委派的主体是否为国家机关、国有公司、企业、事业单位，以及行为人受委派从事的工作是否为组织、领导、监督、管理国有资产等工作，至于委派的形式，则可从宽把握。实践中，委派的形式多种多样，既可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的同意、批准、聘任、认可等；既可以书面委派，也可以口头委派。只要委派行为能够体现国家意志性和公务性的特征，其受委派的身份就可以被认可，从而认定为国家工作人员。这一观点，最高人民检察院在〔2004〕高检研发第17号批复中予以确认：对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第二款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，以“国家工作人员论”的规定追究刑事责任。”

在顾荣忠挪用公款、贪污一案中[3]，被告人顾荣忠受国有公司委派担任非国有公司总经理一职，在案证据并没有国有公司委派顾荣忠任职的正式书面文件，仅证人证言和国有公司董事会决议可以证实，顾荣忠担任总经理是经国有公司董事长口头提名，并由非国有公司董事会聘任的。从权力来源上看，顾荣忠是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但顾荣忠任总经理是由国有公司董事长提名，非国有公司董事会才决定聘任的。虽然是口头提名，但提名的形式不影响委派的性质，因而应当属于“受委派”；从工作性质上看，顾荣忠作为总经理，全面负责非国有公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，其工作性质显然属于“从事公务”。因而，顾荣忠属于国有公司委派非国有公司从事公务的国家工作人员。

3.法律规定

《刑法》第九十三条“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。

据此标准，2000年4月29日，全国人大常务委员会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》，规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2 款的“其他依照法律从事公务的人员”，从而“以国家工作人员论”。此外，其他依照法律从事公务的人员还可能具体包括：依法履行职责的各级人民代表大会代表、依法履行审判职责的人民陪审员、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员以及其他由法律授权从事公务的人员等。