发布时间：2023-06-12 17:06:16 956次浏览
三、违反忠实勤勉义务的责任性质
在违反忠实勤勉义务的情形下，公司董监高所承担的责任性质是什么，这一问题一直具有一定的争议性。
在信义义务发展早期，各国普遍认为公司的董监高人员对公司承担的是违约责任。这一观点的核心是将董监高和公司之间的关系视作为“代理或信托关系”。因此，在董事违反其忠实义务时，其实质上是违反了与公司之间的契约责任。
随着社会实践以及现代公司的发展，尤其是公司的董监高人员损害公司的行为日益多样，人们越来越倾向于认为董监高人员在违反忠实或勤勉义务时，所承担的是侵权责任。如我国学者王保树所言：“董事致公司损害并不限于受任人不履行债务这一种行为，有时候董事也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失，这样，董事赔偿责任的单一性质就被多元性质所代替。”实际上，公司高管所承担的忠实义务与勤勉义务也不仅仅来源于其和公司之间的协议，法律对此亦有明文规定。尤其是董事和高级管理人员因其违反勤勉义务而对公司债权人承担民事责任时，前者与后者并不存在直接的契约关系。这时候，前者往往是因其过失行为造成了后者的权利受损，归于侵权责任更为合理。我国目前的主流观点也是“以违约责任为先，侵权责任为补充”。从责任来源上，需要看公司的董监高人员所违反的具体的义务内容是否被董监高人员与公司间的合同约定所覆盖。如果是，那么此时违反此项义务便可能构成违约；如果不是，就转向下一个问题——董监高人员违反义务的行为是否构成对公司权利的侵犯，此时可能构成侵权责任。
最后同样的，针对董监高人员对公司债权人所承担民事责任性质，我国法律理论界主要有两种观点：一种是法定责任说，认为董监高人员对债权人的责任往往不是直接损害所致，而是间接损害所引发的。该种责任不是任何类别的侵权责任，应当将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当。另一种观点则认为公司董监高人员对债权人责任性质应为侵权责任，前者若违反对债权人所承担的注意义务，进行故意或过失的欺诈行为、误述行为或其他侵权行为，则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。
四、关于“独立董事”承担勤勉义务的特殊问题
所谓“独立董事”是指是独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，且对公司事务做出独立判断的董事。也有观点认为，独立董事应该界定为只在上市公司存在的一种董事类型，即，仅在上市公司任职独立董事，并与上市公司及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关系。通俗来讲，独立董事不在公司任职，不参与具体事务，没有公司股票，能为公司出谋划策。
在上述法律条文中，“独立董事”这一身份并没有特别被体现或区分出来。现行的《公司法》也仅在第一百二十二条[8]规定上市公司设独立董事时提到了这一特殊身份的董事。这导致在我国司法实践中，独立董事和其他类型的董事一样承担同等程度的忠实义务和勤勉义务。通过对证监会或证监局的行政处罚决定书进行检索和筛选，可以发现，在上市企业的信息披露中出现违法内容时，包括虚假记载、重大遗漏、误导性陈述或不正当披露的情形，案涉企业的独立董事均同样受到了处罚。
在这些案件中，提起申辩的独立董事的申辩意见，仅有一个人的申辩意见被部分采纳，作为从轻情节予以考虑，并适当减少了处罚金额。除此之外的案件中，独立董事以不知情、已尽勤勉义务、未参与、公司隐瞒等理由进行申辩，均未获得认可，也没有能够减免处罚。由此可知，证监会在进行处罚时极为严格，其对于独立董事的处罚进行从轻减轻的可能性极低。由此可以看出，因为现行法律对独立董事义务规定较笼统，并未在立法中明确独立董事的行为标准，导致行政机关或司法机构通常将独立董事与执行董事、高级管理人员等不作区分地进行处罚，并未意识到独立董事与执行董事的身份差别。
目前的立法或司法实践实际上是存在一定的不完善的。独立董事从其性质上和实践的履职情况中看，是无法像其他董事或高级管理人员一样充分接触公司实际经营管理的，对于公司的控制权也相对较弱。这种情形下，法律不应当对其施加与其他董事、高级管理人员一样的注意义务。
此外，笔者也注意到在《公司法草案二审稿》中对“独立董事”的定义进行了一定程度上的规范，即“独立董事不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”笔者认为，立法的进化在将来也会促进司法实践中对于独立董事这一身份的区别对待。
五、相关判例情况
如上所述，现行《公司法》通过第一百四十八条的列举式规定将董监高违反忠实义务的行为进行了明确。因此司法实践中在遇到董监高违反“忠实义务”时，一般会适用《公司法》第一百四十七条的概述部分以及相对应的一百四十八条中具体行为条款。笔者以“《公司法》第一百四十七条”作为适用法条在“威科先行法律信息库” 进行法院判决查询，近五年的案件数量共1,079件，其中，同时适用《公司法》第一百四十八条的案件数量为435件。遇到董监高违反“勤勉义务”的情况，法院一般会适用《公司法》第一百四十七条的概述部分以及公司法司法解释中相对应的行为条款，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款[9]所规定的“未追究瑕疵股东责任的责任”。
同时，笔者以“《公司法》第一百四十七条”作为适用法条在“威科先行法律信息库”进行了相关行政处罚的检索，2019年至2022年中直接引用《公司法》第一百四十七条作为处罚依据的证监局（局）行政处罚书共计12份。可总结如下：
通过对上述行政处罚决定书的阅读可以发现，对于上市公司董监高的勤勉义务，法律和行政机构施予了更高的要求。在12份处罚决定中，尽管当事人主张并举证自身对于公司违规事项不知情或未参与，但这些申辩理由均未被证监会采纳。例如，在中国证券监督管理委员会广西监管局第〔2021〕5号行政处罚决定书中，证监局就明确表明：“未参与、不知情、不存在主观故意、未正常履职、未参与业务管理、信任审计机构、不具备专业背景、未获取不当利益、任职时间短等均不应当作为免责理由。”
下期预告
在下一期《公司董监高损害公司利益责任问题》中，我们将结合相关法律法规以及司法实践，对如下问题进行解析：
董监高损害公司利益的权利主体和责任主体
董监高承担责任的条件
损害公司利益的典型案例
注 释
“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款
“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”
作者简介
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牛蒙律师，毕业于香港中文大学，国际经济法硕士。
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