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资产收购、股权收购法律风险及防控对策研究

发布时间:2022-07-27 11:36:36 1320次浏览

感谢吴强兵先生、孙妍女士赐文!

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编者注资产收购和股权收购在目前商业活动中十分常见,收购行为能否成功取决于收购方对目标企业、目标资产的风险识别程度及防控化解能力,本文研究的着眼点为涉及不动产的企业收购,旨在通过挖掘梳理实务中可能存在的法律风险,并提出有效的风险防控措施,以期对保障交易安全有所裨益。因国有企业、上市公司、涉外企业及其他特殊企业受国家相关监管规定要求的限制,存在一定的特殊性,本文对该内容不作详述。


一、资产收购、股权收购主要法律风险


因资产收购和股权收购的标的不同,二者存在着不同的法律风险,可能引发与不同主体之间的法律纠纷,下文根据相关法律规定,结合实务操作及司法裁判案例进行归纳分析。

(一)资产收购的主要法律风险

资产收购的法律风险主要来自于被收购方的主体资格及纠纷、目标资产及收购价款资金安全,主要体现在:

1.主体资格及法律纠纷风险。首先,资产收购的目标资产应为被收购方所有,被收购方须合法存续,具备完全的行为能力,需要特别关注其是否存在行政处罚、营业执照吊销或注销等可能导致转让目的不能实现的情形。其次,目标资产为不动产,通常权属登记人即为所有权人,但也有可能存在合作开发、借名投资、买卖或共有的情况,此时需要取得合作方、共有人或真实权利人的同意。否则,其他权利人可能会以权属登记人无权处分目标资产为由,要求解除资产转让合同。再次,需要注意收购方是否存在可能影响目标资产转让的诉讼、仲裁、执行案件及重大合同违约行为的情况。

2.目标资产风险。首先,目标资产存在权属瑕疵、负担及第三人权利的风险。权属清洁是被收购方转让目标资产的前提,此时需要综合不动产权属登记证书、获得不动产的途径及价款支付等因素进行判断,确定资产取得的真实性、合法性,重点关注目标资产是否存在违法建筑、临时建筑及其他可能限制转让的情形,已建成房产是否存在质量问题及后续质量保修安排;是否存在抵押担保及司法查封、扣押等情形;是否存在出租、借用、赠与等交由第三人使用的情况;如目标资产中包含在建工程的,需了解项目的施工进度、后续所需施工周期、工程款支付情况,判断是否存在施工单位对在建工程行使工程款优先权的问题。其次,重点考察目标资产的审批文件和税费缴纳情况。如是否取得项目立项文件、国有土地使用权证、建设用地规划证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收证明(包括但不限于竣工验收备案证明、消防验收证明、规划验收证明、环保验收证明等);目标资产所需缴纳的土地出让金、契税、印花税、土地使用费等税费是否按规定缴清。

3.收购价款资金安全风险。资产收购中收购方最大的担心莫过于保障资金的安全,如收购方支付了收购价款,但出现被收购方不按约定履行义务、第三人对目标资产主张权利等情形而致收购无法完成的,已付收购价款有可能无法追回。

(二)股权收购的主要法律风险

股权收购的法律风险类别与资产收购基本相同,目标股权所对应的是企业本身。《公司法》对公司的设立、组织架构、股权转让、增资等进行了详细规定,程序要求更为严格,同时尊重公司的意思自治,由各股东按照约定进行治理。因此,股权收购较之资产收购情况更为复杂。

1.转让方股东资格风险。关于有限公司股东资格,根据《公司法》第三十一条、第三十二条、第七十三条的规定,股东名册是股东身份的确定依据,公司应在市场监督管理部门对股东进行登记,登记后即产生公示公信效力,第三人可基于此相信被登记人即为目标公司的股东;此外,公司章程及股东出资证明书也是确定股东身份的线索。关于股份公司股东资格,根据《公司法》第九十六条、第一百二十五条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十条的规定,股票系股东身份的证明,持有记名股票的股东一般会记载于股东名册,同时需要一并考虑企业信息和公司章程的记载。实务中存在前述各记载信息不一致、实际出资人非名义股东、股权登记在一方名下但为夫妻共有的情形,这些都是影响股东身份确定和股权转让实现的重要因素,也是股权收购中的首要风险。

2.目标股权本身风险。首先,瑕疵出资风险。《公司法》规定公司设立时只需要明确股东的认缴出资额和出资时间,股东须按照约定实缴到位并不得抽逃出资。但实务中有限公司常存在股东未履行、未全面履行出资义务或者抽逃出资的情形。按照《公司法》第三十四条、《公司法解释三》第十七条、第十八条第一款的规定,如果目标公司章程或股东会决议对该股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出限制的,该约定在目标股权转让后仍适用于收购方,而且还存在被收购方在交易过程中被公司以股东会决议形式解除股东资格的风险。根据《公司法解释三》第十三条、第十四条、第十九条的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人知道或者应当知道的,公司有权请求该股东履行出资义务,公司债权人有权要求该股东在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任,受让人对此负连带责任;对股东抽逃出资转让股权,是否参照未履行或者未全面履行出资情形裁判,司法解释未作规定,司法实践对此存在争议,但也不乏参照适用的案例。股东出资义务针对股权所对应的目标公司而为,受让方以自身名义要求转让方补足出资可能存在困难;转让方隐瞒瑕疵出资的事实,受让方对此不知晓的,可以重大误解或欺诈要求变更或撤销合同,但要求撤销可能得不到支持,且股权价值与实际出资之间并非完全对应关系,在无约定的情况下,受让方据此要求减少股权收购价款也存在障碍。其次,股权出质或查封、冻结风险。转让方未经质权人同意转让已设立质权的股权,或转让被查封、冻结的股权,股权转让协议的效力不受影响,但企业股权信息变更登记无法完成;如债权人在受让方代债务人清偿债务后消除权利负担的,可办理变更登记。

3.程序瑕疵风险。有限责任公司对外转让股权需考虑是否履行股东优先购买权方面的风险。基于有限责任公司人合性的考虑,对外转让股权可能会改变原有的合作基础和公司的运营格局。《公司法》第七十一条规定,股东向股东以外的人转让股权,应书面通知其他股东,并征得其他股东过半数同意,其他股东在同等条件下享有优先购买权。如其他股东以转让方未履行该程序为由主张优先购买权,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第9条规定,股权转让行为存在《民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定情形的无效;不存在该等情形的有效。根据《公司法解释四》第二十一条规定,存在交易无法继续或股权转让完成后仍会变更为其他股东所持有的风险,收购方仅能要求被收购方承担违约责任。由于股权转让形式的多样性和复杂性,如何认定适当履行了通知义务的标准,也是股权收购需要考虑的问题。对于拟增资情形,需要考虑现有股东是否行使优先增资的权利。

4.财务风险。公司股权价值需要综合考虑股东的实际出资、公司有形财产、无形财产、债权、债务、担保、收入、支出等因素进行确定,且目标企业隐藏的财务风险情况十分复杂,这也是股权收购所面临的又一挑战。首先,体现为财产及财产权利方面的风险。需要核查目标公司拥有的土地使用权、房产、车辆等特殊动产、生产经营设备、商标、专利、软件著作权、特许经营权等主要财产信息,包括财产所有权或使用权的取得方式,权属证书是否完备,手续是否齐全,权利行使是否受到限制,是否存在权利负担及第三人使用情况等。其次,表现在重大债权债务及担保方面的风险。主要核实目标公司是否存在债权和对外债务(包括一般债务、共同债务、债务加入)、应收款项、应付款项,对应的合同履行情况,债权是否存在无法收回的风险;目标公司对外担保、差额补偿义务情况,是否存在代为清偿及清偿后的追偿不能风险;是否存在由于环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等。

5.人员用工风险。在实际操作中,目标企业作为用人单位未严格按照法律规定履行义务的情况时有发生,尤其是设立时间长、用工人数多的企业风险更大。需要结合用工人员、劳动合同、劳务(派遣)合同、工资发放、考勤情况等判断是否存在违法用工风险。重点通过梳理公司内部决策体系和人事制度来考察人事任免的规范性和合规性。

6.与生产经营相关的政策风险。如果目标公司非房地产企业,需要核查可能享受的税收优惠、财政补贴等政策的合规性、真实有效性;是否符合有关环境保护的要求;产品是否符合有关产品质量和技术监督标准;是否存在违反行政规定而受到或可能受到行政处罚的情形。

7.诉讼、仲裁风险。法律纠纷一般因合同违约行为或是侵权行为而产生,主要风险表现形式为,如作为被告/被申请人败诉的即需承担债务;作为原告/申请人存在诉请得不到支持的风险,即使胜诉如无充足担保或不存在顺位在先的足值查封、扣押的,亦存在执行不能的风险。另外,法律纠纷也是考量企业生产经营能力和管理规范性的重要因素,裁判/裁决结果会对企业的声誉和业务开展产生不利影响。

8.目标企业实际运行及其控制风险。股权收购完成后,收购方即成为目标企业的股东,参与企业的实际经营。因此,收购前需要了解企业的历史,包括战略布局、经营范围、股东、股权比例、实际控制人、董事、监事、法定代表人、高级管理人员及其变更情况、变更原因,公司的组织架构及权力运行授权体系,股东会、董事会、经理办公会召集、决策及执行情况,据此判断公司运营是否健康,股权收购后能否与其他股东顺利合作,后续如何优化公司权力、布局人事、参与公司管理,保障公司高效有序运行,是摆在收购方面前最现实的问题。

二、法律风险防控对策


结合并购业务操作的法律风险防控惯行做法和司法裁判观点,本文提出如下对策:

(一)在确定合作意向后,聘请专业机构提供服务,准确掌握收购的相关信息

聘请法律服务机构就目标资产及主体资格、目标股权转让方的股东身份、目标股权权属清洁性、财产权益、用人、生产经营、纠纷、组织架构、历史、运营情况进行全面的尽职调查,发现其中的法律风险;聘请评估机构对目标资产/股权进行价值评估,在此基础上确定收购价格;股权收购需要对目标企业进行全面的财务审计,审计范围一般不少于三年,法律尽调应与财务审计相配合,提高尽调的准确性,最大限度地反映目标企业的真实财务状况。

(二)在交易完成前对相关要素做出合理安排

企业收购整体思路方面。应对收购标的之外其他具备剥离可能性的资产尽量剥离;目标资产/股权上存在负担或第三人权益的,也建议先行处理完毕。从节约成本及控制风险的角度综合考量,最佳方案为由被收购方将目标资产剥离成立子公司后向收购方转让子公司股权,子公司的证照章在限制转让期间由收购方控制;如不能采用前述方案的,需经权衡后确定采用的模式,针对其中的具体风险予以事先解决或作出合理安排,由相关主体签署法律文件,设置被收购方不存在该等风险的承诺保证条款及对应的风险防控方案,以达保障交易安全的目的。

资产收购风险解决方案方面如存在合作开发或借名投资、买卖、共有的,应当取得权利人的同意;针对存在抵押及司法查封、扣押或重大合同未履行情形的,应当由被收购方先解决该等债务,涂销物上负担,也可由收购方代为履行,并从收购款中相应扣除;土地出让金及交易完成前发生的相关税费应由被收购方承担,未缴纳完毕的,可由收购方代为缴纳并从收购价款中相应扣除;如存在出租情形,被收购方应提前通知出租人,并协商提前解除租赁合同,不能解除的,根据“买卖不破租赁”原则,建议由收购双方及承租人就主体变更事宜换签租赁合同;如存在借用的应当在交易前收回,未完成权属变更登记手续的赠与应撤销;如存在违法建筑或临时建筑的,建议在交易完成前拆除,因无法拆除或未拆除而致日后被行政机关拆除或处以行政处罚的,该等损失应由被收购方承担;有质量问题的应在转让完成前修复,不能解决的,可由收购方自行修复,修复费用从转让价款中予以扣除,收购方受损的应由被收购方赔偿;对证照章不全的需在交易完成前补办,未能补办致无法完成或完成后受损的,对在建工程无法完成相关手续变更的,均视为违约,需设置相应的违约责任。

股权收购中风险解决方案方面。一是确保转让方股东身份。有限责任公司股东持有的出资证明、股份公司股东持有的记名股票与股东名册、章程、企业登记记载的信息之间不一致的,应当进行核实,可要求被收购方取得前述文件所载人员及现有股东确认其股东身份的证明并保证协助变更股东身份;如存在隐名股东或共有人的,需取得其同意,以免其在交易过程中主张权利。交易完成后,应对前述所有证明文件上记载信息进行统一变更。二是避免瑕疵出资的风险防控。被收购方应当保证足额出资,不存在非全面出资、抽逃出资、虚假出资行为。如收购方在交易完成前发现目标股权存在瑕疵出资情形的,应明确补足出资的时限,出资补足后再继续交易,收购方也可选择相应减少与瑕疵出资额相等的收购款;存在利润分配、剩余财产分配、新股优先认购权限制的应当予以消除。如无法补足、不同意减少收购价款、无法消除限制的,收购方可解除股权转让协议,要求被收购方退还已支付的收购款,并承担相应的违约责任。股权转让协议中亦需明确,如收购方在交易完成后被裁判(决)承担补充连带责任的,收购方可向被收购方追偿,被收购方应承担违约责任。三是合理解决目标股权物上负担。目标股权在交易完成前如存在质押、查封、扣押的,被收购方应清偿债务涤除负担。否则,收购方可解除合同,要求被收购方退还收购价款,并承担违约责任;或可选择在代为履行债务后从收购价款中予以扣除,再继续履行。四是保证履行对其他股东的适当通知义务。有限公司章程就股东对外转让股权约定与《公司法》不一致的,按照章程的约定办理;如无特别约定的,按照《公司法》第七十一条及《公司法解释四》第十七条、第十八条、第十九条的相关规定执行,即向其他股东发送书面通知,通知内容需包含意向受让主体的有关情况、拟转让股权的数量、价格、支付方式及期限等要素,如存在债务清偿安排及一并转让未分配利润等特殊条件的,亦应载明,通知行使优先购买权的期间一般不少于30日。另外,也可采用召开股东会的形式就对外转让股权事宜形成一致同意的决议。五是财务、用工、政策、法律纠纷风险处置。如存在该等风险的,原则上需由被收购方先行妥善解决,能够剥离的资产、债权、债务、人员应尽量剥离,政策风险及法律纠纷应在交易完成前处理完毕,无法剥离的应协商收购方利益最大化的解决方案,由于前述风险致目标企业、收购方受损的,应约定二者均可向被收购方进行求偿。此外,需要重点关注的是,如目标企业债权人、担保权人要求标的企业发生股权变动需征得其同意的,被收购方应取得许可证明文件,否则,可能面临债务提前到期或担保权提前实现的不利风险。六是提前谋划布局收购行为完成后的公司治理。收购完成仅意味着收购方取得了目标股权,受让方成了目标企业的股东,收购完成后如何参与企业的经营管理是收购方面临的新挑战。因此,收购方应在收购前与其他股东一起协商,明确党组织(如有)、股东(大)会、董事会、监事会、经理层、法定代表人、经理的权力范围和责任,确立合理授权体系和表决机制,对财务、人事、成本、主营业务及运营部门的管理进行合理分配,在具体操作过程中,需要遵循科学、严谨、细化、可操作的原则,优化工作流程,杜绝程序漏洞,完善企业印章、财务、合同、档案管理制度。

设置合理的交易步骤及资金监管

资金安全风险是收购方最关心的问题,设计合理的交易步骤和资金监管方式对收购方而言最为重要。

1.设置可行的交易步骤。收购款可以选择一次性支付或分期支付,通常交易双方会选择后者,并结合交易流程设计具体的进度。一是资产收购的交易安排。首先,资产收购合同生效后先办理网签,收购方支付首笔款项;其后,交易双方配合完成不动产权属变更登记,收购方支付第二笔款项;最后,由被收购方按照约定将不动产交付给收购方,收购方支付尾款。二是股权收购的交易安排。首先,股权收购合同生效且资产完成剥离、相关事宜已解决完毕或作出合理安排后,收购方支付首笔款项;其后,就股权收购所涉及的章程、企业信息、股东名册、出资证明或记名股票转让背书完成变更后,收购方支付第二笔款项;如存在经营管理权交付问题的,需在经营权完成移交后支付尾款。如果被收购方要求收购方在合同签订后先行支付意向金再进行后续交易的,需要设置不动产网签及安排股权相关事宜的合理期限,被收购方不履约的,收购方可要求退还意向金。其次,股权转让基准日至股权转让交割日或管理权移交日期间(下称“过渡期”)的损益安排及防控措施。如过渡期股权价值变动不大的,可约定股权转让基准日前的损益归属于被收购方,基准日后的损益归属于收购方;如股权价值变动可能较大的,建议过渡期的损益由被收购方承担,交易完成后的损益由收购方承担。过渡期的损益可在基准日确定的股权价值的基础上进行延伸审计,在约定的收购价款基础上作相应增减。如收购方在收购完成后成为目标企业的唯一或控股股东的,可在管理权移交前对目标企业的证照章进行有效监管,避免过渡期发生对其不利的行为。再次,保证金的预留。因股权收购交易的不可控因素较多,风险较为隐蔽,可能在交易完成后才会暴露,故建议设置一定的保证期间,预留一部分款项作为保证金,如触发风险,可直接扣除。

2.资金监管的具体方式。优先考虑以收购方的名义设立共管账户或共管的银行监管账户,加留交易双方印鉴,账户开设网银转账功能的,设置双Ukey。如收购方不同意的,可将共管账户或共管的银行监管账户设立在被收购方的名下,但被收购方需提供银行出具的保函或第三方担保;亦可选择第三方监管平台如产权交易所进行资金监管。选择银行监管或第三方平台监管的,需要考虑监管费用的负担。

综上,资产收购、股权收购投资金额大,隐蔽的风险点很多,风险系数高,且不同的标的各有不同的风险,所以在收购前要做好摸底工作,聘请专业的服务机构对标的物、被收购方进行充分的法律、财务尽职调查,将所有的风险都尽可能的暴露出来,籍此判断收购行为的可行性;结合双方的需求,综合考量可以采取的模式并选用最优方案;评判可以接受的风险范围,有针对性地做好谈判工作,尽可能的在收购前实现收购标的的清洁无瑕疵,如无法实现,需要合理安排交易步骤,尤其是要突出保障资金安全的重要性,明确已发现、未发现问题的处理思路和处理路径,切忌采用“收购方可要求被收购方赔偿相应损失”的概括性表述,最终致权利无法得到救济的后果,应捋顺其中的法律关系,对行权主体及如何行权进行深入研究,将商务要素落实到协议文本当中,能明确的全部明确,不能明确的亦需兜底,构建立体法律风险防控体系,形成法律风险防控的闭环,该等约定的作用会在交易各方出现纠纷时充分展现,能最大程度地保障收购方利益的实现。

(本文转载自通投公众号)


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